Présentation de l'auteur
Intérêt de l'ouvrage
Les points clés de l'ouvrage
Présentation de l'auteur
J-E RAY est professeur de droit à l'université de Paris I, où il dirige le DESS Ressources humaines, ainsi qu'à l'institut d 'études politique de Paris.
Il est l'auteur de :
· « Droit du travail/Droit vivant », dont la 9è édition est parue en septembre 2000 ;
· « Mutations de l'entreprise et modification du contrat de travail », aux éditions Liaisons et paru en janvier 2000.
Intérêt de l'ouvrage
En une vingtaine d'années, l'organisation et les conditions de travail ont connu une évolution importante en raison du développement ultrarapide des nouvelles technologies de l'information et des communications (NTIC).
J-E RAY dresse dans son livre un premier constat de l'introduction des nouvelles technologies dans le travail. Ce livre met en lumière l'omniprésence des NTIC tout au long de la vie professionnelle, du recrutement à la rupture du contrat de travail en passant par l'employabilité des collaborateurs.
Ce premier état des lieux a pour ambition de mettre en avant les interrogations et les difficultés soulevées par l'utilisation des NTIC dans la vie professionnelle.
Tout au long de son livre, l'auteur alimente sa réflexion d'exemples concrets et de comparaisons avec
nos voisins européens.
Il a su, en 250 pages, traiter des questions essentielles soulevées par l'influence des NTIC. Son ouvrage se veut être une première pierre à la construction d'un droit internet. Et le lecteur désireux d'approfondir une des questions abordées dans ce livre aura dans les « 300 notes » de bas de pages toutes les références nécessaires pour savoir où trouver des compléments d'information.
Les points clés de l'ouvrage
1- Une nouvelle conception du lien de subordination
· Adaptation du droit du travail au développement des télétravailleurs salariés à domicile.
· Remise en cause de la notion classique du lien de subordination avec l'introduction des NTIC
dans le travail.
2- La nécessité de fixer des limites à la surveillance patronale exercée au moyen des NTIC.
· Les risques d'un contrôle illimité.
· L'existence de limites légales et constitutionnelles.
· Développement des « Chartes Internet ».
3- Les NTIC : nouveau moyen d'expression des Institutions représentatives du personnel (IRP) et
des syndicats.
· L'accès des IRP à l'intranet.
· Les syndicats et les NTIC.
1- La « laisse électronique », nouvelle forme de subordination.
Les nouvelles technologies ont contribuées au développement du télétravail à domicile salarié.
L'apparition et le développement de ce mode d'organisation du travail a nécessité une législation spécifique. Mais ce développement est également source de difficultés car la distinction, pourtant essentielle, entre le télétravail salarié et le télétravail indépendant ne s'avère pas toujours très nette.
Par ailleurs, et plus généralement, l'autonomie apportée par les nouvelles technologies rend
peu à peu la conception classique du lien de subordination obsolète.
L'existence d'une législation spécifique régissant le télétravail salarié et le brouillage des frontières télétravail salarié/télétravail indépendant.
Une législation spécifique s'est avérée nécessaire car ce mode particulier d'organisation du travail
rend difficile la détermination du temps de travail, l'identification du lien de subordination, le contrôle
des conditions de travail, le contrôle du respect des repos obligatoires.
Le statut du télétravail à domicile est régi par la loi du 26 juillet 1957. Elle a été codifié aux
articles L. 721-1 et suiv du code du travail.
L'article L. 721-6 précise que « les travailleurs à domicile bénéficient des dispositions législatives
et réglementaires applicables aux salariés »
Les conditions particulières dans lesquelles le salarié travaille ont conduit les entreprises à prévoir certaines clauses dans le contrat de travail imposant des obligations au salarié :
--Une clause de non-concurrence. Le télétravailleur auquel l'entreprise a fourni un matériel
informatique puissant pourrait utiliser ce dernier pour exercer une activité concurrente.
--Une clause d'utilisation personnelle exclusive.
--L'obligation de confidentialité. Le salarié doit préserver la confidentialité des fichiers qui lui ont
été confiés.
La situation du télétravailleur salarié doit être distinguée du télétravailleur indépendant car seul
le télétravailleur salarié est protégé par le code du travail.
En pratique, le salarié et l'indépendant travaillent dans des conditions identiques ce qui peut poser quelques difficultés pour les distinguer et ce qui peut amener certains employeurs à profiter de cette confusion pour frauder.
La Cour de cassation applique le « principe de réalité ». Elle recherche si le télétravailleur est soumis
à l'obligation de moyens, s'il est surveillé par un supérieur hiérarchique (physique ou virtuel),
s'il utilise le matériel fourni par l'entreprise, si son activité est contrôlée. L'existence de tous
ces indices permettent d'attribuer au télétravailleur le statut de salarié.
En revanche, s'il travaille à son rythme, sur son propre matériel et doit seulement remettre un travail qu'on lui a confié, à la fin de chaque mois, il est un télétravailleur indépendant ; tenu d'une obligation
de résultat.
La tentation peut être grande pour un employeur de recourir à un travailleur déclaré comme
indépendant mais travaillant en pratique comme un salarié. Cependant cette pratique est pénalement réprimée et peut recouvrir trois types de délits :
* Le travail dissimulé (art. L. 324-10 code pénal)
* Le délit de prêt de main d'œuvre (art. L. 125-3 code pénal)
* Le délit de marchandage (art. L. 125-1 code pénal)
Une accessibilité permanente du salarié.
Traditionnellement, le lien de subordination était caractérisé par l'exercice direct de l'autorité
et du contrôle de l'employeur sur ces collaborateurs.
Aujourd'hui, cette conception est toujours valable pour les ouvriers travaillant en usine ,pour les employés travaillant au même endroit que leur supérieur et qui, quand ils rentrent chez eux coupent
tout lien avec leur entreprise. Mais pour de nombreux collaborateurs, le téléphone, l'ordinateur portable, internet et les messageries électroniques sont un fil conducteur qui relie le bureau à la maison et qui rendant ainsi le salarié joignable 24H/24. Biensûr, ce collaborateur n'est pas obligé de répondre aux sollicitations professionnelles de son collègue ou de son supérieur, mais en pratique quel collaborateur ne se sentira pas obligé de répondre ?
On aboutit donc à une situation paradoxale : si les NTIC permettent une autonomie accrue et par là même la dissipation du lien de subordination, elles permettent aussi d'être toujours joignable et donc d'être en quelque sorte toujours à la disposition de l'entreprise.
Les ordinateurs, internet, les messageries électroniques sont à l'origine de cette banalisation du lien bureau/domicile.
Et ce phénomène va sans doute s'étendre car de plus en plus de collaborateurs vont être équipés d'un matériel informatique. En effet, la plupart des groupes aujourd'hui offrent des ordinateurs à leur collaborateurs afin que ces derniers puissent maîtriser les nouvelles technologies. Ces dons sont la matérialisation du devoir de l'entreprise de maintenir l'employabilité de leurs salariés.
L'Etat, dans le but de démocratiser l'accès à ces NTIC, et donc pour encourager ces actions, a prévu
à l'article 4 de la loi de finance 2001 un allègement des prélèvements obligatoires afférents aux dons d'ordinateurs.
L'immixtion du travail dans la vie professionnelle du collaborateur est une atteinte à sa vie privée et
à son droit au repos quotidien et hebdomadaire.
Le droit au repos est un droit reconnu par la loi et par la Constitution ; et dont le principe a été rappelé
par la loi Aubry II du 19 janvier 2000.
Où se situe le calcul des 35 heures ? Lorsque le collaborateur est sollicité chez lui il n'est plus
en repos. Comment prendre en compte les heures passées le week end pour terminer un dossier
transmis le vendredi pour le lundi ?
Comment mettre un frein à cette intrusion grandissante du travail dans la vie privée ?
La Cour de cassation est extrêmement stricte sur le respect du temps de repos et sanctionne les immixtions illégitimes de l'employeur ( Cass. soc. 14 juin 1999 ).
Certains auteurs proposent d'instaurer un « droit à l'isolement » (Yves Lasfargue), « un droit
à se déconnecter » ( J-E Ray) pour que ce droit au repos soit respecté.
2- Les NTIC comme moyen de contrôle patronal
Un contrôle par l'employeur est nécessaire car d'un part, il entre dans son pouvoir de direction de contrôler l'activité professionnelle de ses collaborateurs ( installation de logiciel de jeu, volumineux courriel privé) et d'autre part, il a le devoir de sauvegarder l'intégrité des réseaux de communication
( virus, secret des fichiers).
Mais ce contrôle se heurte au respect de plusieurs droits essentiels :
* Le secret des correspondances ;
* Le respect de la vie privée ( art. 9 c.civ.)
* La liberté d'expression ( art. 11 CEDH, art. L. 120-2) qui sanctionne toute interdiction totale non justifiée d'avoir des communications personnelles au travail.
Il faut donc trouver un équilibre afin de concilier respect de la vie personnelle du citoyen-salarié
et les intérêts de l'entreprise. Cette conciliation passe par plusieurs dispositions .
Tout d'abord le recours aux NTIC comme moyen de surveillance de l'activité des salariés nécessite
la consultation préalable des IRP ou, à défaut , des salariés eux-mêmes.
De plus, l'article 25 de la loi « informatique et libertés » prévoit que « la collecte de données opérée
par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite ».
La loi du 31.12.1992 relative aux libertés individuelles dans l'entreprise pose un certain nombre de principes dont les plus importants sont ceux de loyauté et de proportionnalité (art. L. 121-7 et L. 121-8
du code du travail).
Le développement des « Chartes Internet »
Rares sont les groupes qui ne disposent pas désormais d'une charte ou d'un code de bonne conduite
des usages d'internet intranet, et autres messageries électroniques.
Ces codes sont édictés par l'entreprise.
Quelle est la valeur juridique de ses « Chartes internet » ?
Leur nature juridique varie selon les dispositions qu'elles contiennent. Assimilées à des notes de service quand elles ne contiennent que des conseils techniques, elles doivent être intégrées au RI quand elles contiennent en plus des interdictions et des sanctions.
Mais la valeur de ces charte est toute relative dans la mesure où, édictées par l'entreprise, elles manifestent un déséquilibre patent entre les prérogatives de l'employeur et les droits des salariés.
Ces chartes doivent énoncer les raisons pour lesquelles il est nécessaire de fixer des règles ; les limites
à l'utilisation d'internet et d'intranet et les contrôles que l'entreprise se réserve le droit d'effectuer.
Ces dispositions permettent de clarifier le cadre dans lequel les collaborateurs peuvent utiliser ces moyens de communication et les sanctions qu'ils encourent en cas d'utilisation illicite.
Pour sanctionner , il est nécessaire de pouvoir identifier l'auteur de l'utilisation illicite. C'est pourquoi
la plupart des chartes prévoit l'obligation de s'identifier.
La « charte internet » du groupe Charbonnage de France, de mars 1999, prévoit à ce propos que
« Chaque utilisateur s'engage à ne pas :
--masquer sa véritable identité ;
--s'approprier le mot de passa d'un autre utilisateur ;
--accéder à des informations appartenant à d'autres utilisateurs sans leur autorisation ».
Les sanctions peuvent aller de la simple mise à pied (pour usage excessif d'internet par exemple) à
la faute lourde. Toutefois, l'existence d'une faute lourde suppose de démontrer la volonté du salarié
de nuire à son entreprise, ce qui est rare. En revanche, la faute grave pourra être caractérisée par
le fait par exemple de transférer contre argent un fichier clients à un concurrent.
3-Influence des NTIC dans les relations collectives.
L'accès des IRP à l'intranet.
Les élections par intranet seraient-elles le moyen de faire reculer l'abstentionnisme grandissant lors
des élections des IRP ?
L'idée est intéressante mais elle se heurte à plusieurs difficultés :
--La procédure actuelle imposée par la loi pour les élections des IR s'avère incompatible avec des
élections par intranet (ex : exigence d'un vote avec enveloppe et obligation d'une clôture officielle du scrutin).
--Si un tel procédé de vote venait à être légalisé, il faudrait veiller, via un expert indépendant,
à l'anonymat des votes, et à la fiabilité de la technique de l'opération.
En revanche , les votes non obligatoires peuvent avoir lieu par intranet.
Par ailleurs grâce à leur budget de fonctionnement et à l'autorisation d'accéder à intranet donnée
par l'entreprise le comité d'entreprise peut gérer les activités culturelles et sociales plu facilement.
L'accès des syndicats à intranet
De grandes entreprises ont accepté que les syndicats aient accès à intranet mais leur champ d'action
est strictement délimité dans l'accord qu'ils ont conclu avec l'entreprise.
La « Charte Renault » conclue le 21.12.2000 avec des organisations syndicales fut une première
en la matière.
Bien qu'elles hésitent à donner un accès à intranet, les entreprises préfèrent que les syndicats aient
un moyen de s'exprimer en interne plutôt qu'ils créent leur propre site internet et permettent ainsi
à tous les internautes de prendre connaissances de leurs revendications.
Les syndicats doivent néanmoins se heurter à certaines dispositions légales inadaptées à ce mode de communication. Par exemple, le code du travail dispose que les tracts doivent être distribués
« aux heures d'entrée et de sortie » (art. L. 412-8). La diffusion d'e-tracts sur intranet peut se faire
à tout moment. L'accord devrait prévoir une sanction en cas de non-respect de cette obligation ;
mais si cette sanction est la suppression de l'accès à intranet, cela ne reviendrait-il pas à interdire de tracter et d 'afficher ? Sans doute, les syndicats utiliseraient de nouveau les tracts papier mais cela montre que la substitution moyens anciens/ moyens NTIC ne peut être totale.
Conclusion
La lecture de ce livre nous fait prendre conscience d'un paradoxe qui est d'apporter à la fois de la liberté et du progrès et également de l'asservissement et la déshumanisation des relations sociales.
Dans son analyse du contrôle patronal, on mesure les difficultés à concilier ces deux impératifs
que sont les intérêts et droits de l'employeur et les droits des salariés. De nombreux contentieux devraient survenir en la matière. La Cour de cassation a d'ailleurs rendu une décision le 2.10.2001
dans laquelle elle confirme que le salarié a droit , même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ( Cass. soc. 2.10.2001, NIKON). Néanmoins la Cour de cassation admet-elle pour autant un droit à une vie privée au travail ? Le débat est ouvert.
L'auteur attire également notre attention sur le fait qu'aujourd'hui le travail effectif est plus que jamais mesurable grâce aux nouvelles technologies . En effet les logiciels de contrôle de l'activité des salariés
se multiplient ( « Pcanywhere », « surfwatch » « little brother ») et le législateur comme la Cour de cassation devront sans doute intervenir pour poser les conditions indispensables au respect des droits
des salariés.
Marjorie Auclerc
DESS Droit du travail décembre 2001
